Sobre la LEY ORGÁNICA de GARANTÍA INTEGRAL de la LIBERTAD    SEXUAL

El debate sobre las novedades y mejoras que incorpora la “ley del sí es sí”, incluso en su aspecto más técnico-jurídico, apenas suscita controversias relevantes en sectores progresistas o mínimamente conscientes de la necesidad de trasladar a la legislación los cambios que la sociedad ya ha asumido.

El conflicto, la polémica de la pasada primavera, no tiene que ver con la ley en sí, de su enorme aportación o el potente mensaje que traslada a la sociedad (las leyes también sirven para educar), sino en las revisiones de penas y excarcelaciones de reos que su entrada en vigor ha supuesto por razones – debatibles, analizables – de índole técnico y que intentaremos acotar más adelante. Errores, desajustes técnicos, sí, pero que ciertamente han causado un fuerte y razonable malestar social que partidos y agentes sociales se han encargado de exacerbar y manipular.

Tenemos, por tanto, una Ley extraordinaria por un lado, y un conflicto político de otro que, en la medida de nuestras posibilidades, debemos lograr no mezclar y situarlos en sus justos términos.

Sobre la Ley como tal

Os exponemos para empezar, algunas de las novedades relevantes de esta ley y su relación con la anterior legislación.

* En  un primer vistazo a la Ley, y sólo a  efectos didácticos entre nosotras/os para acercarnos a ella, tiene  una parte punitiva (qué penas, en qué supuestos..) muy  importante pero que supone un espacio mínimo – se substancia en un par de artículos – del total del texto legal, y una parte no técnico penal, que suma medidas de prevención, de atención a las víctimas, de medios…. de un alcance descomunal y sobre los que habrá que estar atentos a su desarrollo legal y aplicación real.

Si alguien no lo ha leído, sobre estos contenidos y su relevancia, el Manifiesto de Organizaciones  Feministas del pasado Febrero lo explica muy bien.

* Sí, efectivamente, la parte técnico penal, aun siendo breve, y más allá del lío de las penas que analizaremos luego, la Ley pone el foco en el agresor y da relevancia capital al consentimiento explícito. Intentando corregir, en lo posible, la interpretación que los jueces atribuían a la violencia o intimidación que la anterior legislación exigía en muchos de los supuestos.

* Y elimina las diferencias entre abuso y agresión para, como dice el Manifiesto citado, otorgar gravedad a tantos casos que antes se consideraban “menores”. Una unificación conceptualmente importante – y seguramente imprescindible – pero que conllevaba la dificultad de gestionar en un solo tipo penal y en una sola horquilla de penas (aprox entre 1 y 12 años) más amplia y progresiva todas las agresiones.

Algunos equívocos que, creemos, se han instalado indebidamente en la opinión pública

Por ejemplo, y a tenor de las declaraciones que hacen insistentemente los defensores de la no modificación de la nueva ley, tenemos la percepción de que la anterior legislación (2010), estigmatizada como “la ley de la manada”, es en su totalidad una ley perniciosa ante la que debemos desmarcarnos en cualquiera de sus ámbitos de aplicación.

No parece sensato que, aun siendo conscientes de la enorme mejora que suponen la centralidad del consentimiento, la “agresión” sin violencia o intimidación etc. … de la nueva ley, debamos desenfocar demasiado la eficacia de la ley con la que realmente se condenó a la manada rectificando la primera sentencia de la Audiencia provincial etc.… pero con herramientas que valieron para la sentencia final.

Y al igual que esta percepción está inoculada en algunos sectores de opinión, os trasladamos algunas reflexiones que, creemos, son importantes para centrar el debate y disipar un poco el conflicto.

– El consentimiento de la víctima, la importancia del mismo, también estaba presente en la anterior legislación. No es que no se tuviera en cuenta, evidentemente. Y en virtud de esta máxima, los jueces y juezas que querían – y lo hacían en muchos casos – poner la ausencia del consentimiento en el centro de la decisión y que determinara la pena, lo pudieron hacer. La nueva ley, en definitiva, viene a situar el consentimiento donde debe estar, y restringir al máximo la interpretación laxa  de los jueces.

– Aun trayendo, como hace la nueva ley, el consentimiento a su espacio central, no podemos olvidar que la carga de la prueba la tiene que asumir la parte acusadora (!). Parece, al escuchar o leer determinadas declaraciones, que la incorporación del consentimiento explícito a la ley adjudica al acusado el esfuerzo de demostrar que “no agredió”. El  no consentimiento ya no se dilucidará por la violencia, intimidación física etc.… sino por otros indicios (más sutiles, más complejos en muchos casos, cierto). Pero no se podrá acusar sin soportar la carga de demostrarlo.

– El Principio de retroactividad de la pena más favorable para el reo está ahí, nos guste más o menos en algunos casos, y está para ser cumplido. Y los jueces/as que están revisando las penas que, a tenor de la nueva ley y por la solicitud lícita de los abogados del reo, tienen que atender este principio. Y estos jueces/as se tienen que ceñir a valorar si con la nueva ley (por eso de la amplitud de la horquilla única de penas), según alegan los abogados, puede tener una pena menor si atendemos a qué la zona – baja, media, alta –  estaba según la condena y donde estaría con la nueva ley. Pero estos jueces/as no pueden entrar a valorar la gravedad del delito. Quizá les parezca que ese delito que hoy revisan y se penó como “abuso”, con la nueva ley sería agresión y grave. Pero tienen que ceñirse a ver, si a tenor del tipo y pena por el que se le condenó, la nueva ley sería más indulgente en tiempo de privación de libertad. Otra cosa es si estos jueces/as, en muchos casos, han aprovechado su margen de interpretación de la ley para realmente ser irresponsablemente indulgentes con reos de abuso o agresión.

– Y por último, a pesar de lo sangrantes que están siendo los casos de rebaja de pena o de excarcelación (sólo en casos en los que el reo estaba en la etapa final de su condena), toda ley tiene cuantitativamente este tipo de efectos. No parece que están siendo objetivamente demasiados. Habría que haberlos limitado (luego lo analizamos) pero es injusto pensar que es una ley única en este tipo de daños colaterales.

Cuales han podido ser los errores de esta ley

 (y de la defensa que se ha hecho de ella)

Intentaremos contaros lo que es lugar común entre personas (juristas y analistas con enfoque político-social) que nos merecen confianza.

* Recuperando lo que decíamos hace un rato, unificar en un solo tipo los antiguos “abuso y agresión” debería haber hecho saltar las alarmas a los técnicos que trabajaron en la ley (personas, por cierto, de mucho prestigio y criterio) por la posibilidad clara de que sucedieran esta cascada de revisiones a la baja. Parecía previsible.

* Por esa razón parece más sangrante, y un error muy grave, no haber establecido una Disposición Transitoria en la propia Ley que hubiera limitado, y mucho, la discrecionalidad de los jueces/as que hubieran visto estas solicitudes de revisión de pena. Y parece que aquellos barros son los que han traído casi todos estos lodos. En muchísimas leyes orgánicas la fórmula de la Disp. Trans. es la herramienta imprescindible para mitigar el tránsito de esa penalidad gravosa de una ley antigua a la vigente.

* Obviar esta ausencia de Dispos. Transitoria y fiar absolutamente la aplicación de la retroactividad de pena más favorable etc.… a que jueces/as interpretaran los casos de revisión de pena según el “espíritu” de la ley…. es, como mínimo, de una ingenuidad enorme. Estamos plenamente de acuerdo en que el espíritu de esta nueva ley debería, en una judicatura ideal y sensible, inducir a jueces/as a limitar absolutamente cualquier reducción de penas a tantos condenados por “abuso” o “agresión” leve con la antigua ley, que con la actual (consentimiento explícito…) tendrían castigo clarísimamente mayor. Pero se tenían que haber previsto, si no hay Transitoria, la interpretación torticera que un buen número de jueces/as iba a hacer por razones de ideología o falta de formación, y la interpretación hiperlegalista de otros jueces/as fieles a  principios jurídicos inalterables.

Y donde está el conflicto entre los que apoyaron la reforma (Psoe) 

y sus detractores

Es evidente que la cerrazón de UP en no denotar error alguno en la ley y aferrarse (conceptualmente es defendible) a que el colectivo de jueces (sin distinciones, además) no está haciendo la interpretación correcta de la Ley, y punto; y que, a tenor de la alarma social creada por las sentencias revisadas, el Psoe haya querido forzar la reforma a toda costa y, en nuestra opinión, rehabilitarse políticamente (llegaban nuevas elecciones)  como referencia feminista etc.…  no dejan ningún espacio al análisis ni al debate. Y sí a la “disidencia” (traición al feminismo..)

Sobre esta formidable Ley del sí es sí, y sobre su razonable  necesidad de cambios y ajustes se hayan confrontando dos sectores, dos enfoques vitales, enfrentados realmente por asuntos como la Legislación “Trans” o la prostitución, es muy doloroso. 

Han logrado desgraciadamente una polarización tremenda entre “partidarios” de la reforma y quienes ven en ella una traición al feminismo…. Y creemos, sinceramente, que  los puntos conflictivos reales de esta ley o de su reforma, no lo justifican.

Hasta dónde podemos ver, ¿cuáles son los puntos teóricos de fricción de la reforma? Y por qué es injustificable que no puedan ser debatidos y desarrollados entre todos/as.

  • El Psoe, como sabéis, planteó la reforma como un agravamiento de las penas. No se toca el tipo básico (todo es agresión sin necesidad de demostrar el no consentimiento…) pero se proponen subtipos según concurra un grado de violencia, o múltiples agresores, armas… Y entienden, o defienden, que este agravamiento no resta, no debilita nada el consentimiento.
  • Voces autorizadas opinan que, a tenor de estos futuros subtipos de la reforma, se cuestione en el juicio si la víctima se resistió mas o cuanto… (aun siendo para agravar la pena) puede ser una “revictimización” muy contraria a lo que la Ley pretende.
  • El posible agravamiento de las penas en la reforma, además, parece atender más a una supuesta demanda social (nos ha quedado la percepción de que la nueva Ley castiga poco) de endurecerla que a resolver el problema de las revisiones “a la baja” de las penas antiguas. No he leído todavía nada mínimamente concluyente respecto a que esta reforma haya mejorado “per se” las revisiones de pena a la baja. 
  • Y la Ley del sí es sí – ver aquí también el  Manifiesto de Organizaciones  Feministas del pasado Febrero – , en otra de sus aportaciones loables, no alentaba ningún tipo de endurecimiento de las penas. 

      Por tanto:

  1. La reforma que propuso el Psoe  era una respuesta sólo para paliar  la alarma social generada (alarma, claro, que hay que resolver)
  2. Los tipos agravados no está claro que resuelvan del todo las revisiones de pena
  3. Si la ley se hubiera mantenido sin reforma alguna, posiblemente se habrían sucedido dichas revisiones de pena. Y desde UP no han aportado (que hayan trascendido, al menos) ninguna otra solución salvo exigir la “correcta” aplicación de aquella por los jueces/as
  4. Y, por tanto, el meollo de la cuestión, el debate técnico-jurídico-social estaría en:
  1. La incorporación de los subtipos agravados (donde se”recuperará” la presencia de la violencia o intimidación) ¿desvirtúa inexorablemente la centralidad del consentimiento y, por ende, el espíritu de la ley?
  1. Los responsables políticos ¿hubieran podido permitirse no hacer nada y fiarlo todo a un progresivo ajuste (fiscalía, jurisprudencia…) de la legislación y del clima social?

       Viendo todo esto en conjunto y en perspectiva, nos reafirmemos en que los temas en cuestión son, cuanto menos, debatibles y, con seguridad, susceptibles de tener una misma mirada con soluciones legislativas, políticas y sociales combinadas.

      Las instrucciones dadas desde la Fiscalía general del Estado (en la línea de lo que la Disposición Transitoria no redactada debería haber logrado) y los pasos que se irán dando en el colectivo de la judicatura y que hay que potenciar, son algunas de las vías que debieran desencallar el debate.          

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Unas notas de aclaración sobre  “qué implica poner el consentimiento en el centro y lo que supondría quitarlo”

            En nuestra opinión, y con reservas sobre si este es el corazón de la cuestión:

  1. Desde el punto de vista técnico-penal, el consentimiento, como deciamos antes, ya era el elemento determinante en anteriores legislaciones. Lo que hace la Ley del sí es sí es establecer con nitidez que solo lo hay “cuando de manifiesta libremente mediante actos que expresan de manera clara… etc”.  Y que la violencia, intimidación etc… ya son solo UNO de los posibles modos de cometer el delito, y que no son imprescindibles para catalogarlo como agresión.

Por tanto, definir expresamente el consentimiento, y de este modo, y del modo que lo ha hecho, representa el corazón del espíritu de la ley. Acota, y posiblemente mucho, el ámbito de interpretación de los jueces/as para considerar la gravedad de estos delitos y debería cambiar la propia “dinámica” de los juicios: es decir, ya no deberían centrarse en dilucidar “cómo se comportaba la víctima durante la agresión”, sino en considerar los indicios, de todo tipo, que sostengan el no consentimiento (pero que hay que probarlos). 

  Si desapareciera esta definición y este enfoque (la reforma no parece que haya dañado este corazón ni desvirtúa esa centralidad), perdería la posibilidad de realizar esos enormes cambios descritos (otros medios probatorios, evitar la re-victimización en el juicio…).

  1. Y desde el punto de vista conceptual, la Ley está enviando un mensaje potentísimo a la sociedad sobre la relevancia de estos delitos, sobre la “centralidad” absoluta del consentimiento en los términos de su definición, sobre el vértigo que tiene  darnos cuenta de tantos años exigiendo un “comportamiento” determinado a las víctimas y las innumerables injusticias que se han cometido. En fin, todo lo que sabéis con detalle y esta ley viene a reconducir.

Esta labor de educación-comunicación, que creemos tan importante como su relevancia penal, no cremos que quede desvirtuada ni por las revisiones de pena ocurridas ya, ni por las modificaciones  de la reforma. La ley, en su relevancia penal y en el resto de contenidos que incorpora, irá conquistando terreno en la sociedad poco a poco.  Ese enfoque general de la ley, que más mas allá de la centralidad del consentimiento (que hay que cuidarlo!), es también el corazón del mismo.